Derecho de asilo en España: el tortuoso camino para conseguirlo

2 Flares Twitter 1 Facebook 1 Email -- Google+ 0 Reddit 0 StumbleUpon 0 Pin It Share 0 LinkedIn 0 Buffer 0 2 Flares ×
Ningún ser humano es ilegal
Manifestación en España contra la política migratoria. Crédito: Flickr.

Barcelona, Madrid y Valencia han dado pasos para convertirse en ciudades refugio, municipios que dotarán de instrumentos administrativos a sus corporaciones para asumir la acogida de personas huidas de conflictos o penurias en sus países de origen. ¿Qué pasos deben dar los servicios sociales de los ayuntamientos para hacer efectiva esta medida?.

España tiene una legislación en materia de refugio que, además de estar confundida entre la normativa de extranjería, otorga un amplio margen de discrecionalidad al Poder Ejecutivo. La experiencia indica que la concesión o no de esta condición depende de factores que no siempre son del ámbito humanitario, sino de política exterior, y es que España es un país que niega el 90% de este tipo de solicitudes. En este monográfico vamos a ver requisitos, condiciones y recomendaciones para los que buscan protección en nuestro país, que servirá también para trabajadores sociales y cooperantes encargados de tramitarla.

La Constitución Española se remite a la Ley para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar del derecho de asilo en España. La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, reconoce la condición de refugiado a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967.

La normativa de asilo transmite el mensaje de que, quien quiera asilo, debe probarlo con extremo detalle

El artículo 33 de la Convención establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, de género o sexual o de sus opiniones políticas.

Requisitos de la condición de asilado

Frente a la ausencia de normas precisas, los tribunales españoles han ido configurando diferentes requisitos para otorgar el derecho de asilo a un solicitante, que podríamos agrupar en cinco:

  1. El otorgamiento de la condición de refugiado, aunque de aplicación discrecional, “no debería” ser una decisión arbitraria (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989).
  2. Para determinar si la persona puede tener la condición de refugiada no basta con ser emigrante, sino que debe demostrarse que existe una persecución en su país de origen.
  3. El examen de las circunstancias que pudieran determinar la concesión del derecho de asilo no deberían efectuarse con criterios restrictivos. “Ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración” (Sentencia del TS de 4 de febrero de 1997).
  4. Importante: “Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución.”  (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998).
  5. Ha de existir una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.

En síntesis, la normativa española no se lo pone fácil al demandante de asilo, ya que al estigma de ser víctima de una huida del país de origen, se añade la carga de demostrar dicho estigma. En España no existen organismos que evalúen de manera objetiva el estado de situación de los países de procedencia o que permitan aliviar parcialmente a los solicitantes la carga de probar su situación de huidos, por lo que serán ellos mismos quienes, de acuerdo a los medios que tengan en sus manos o que puedan recabar de terceros (ONG’s, asociaciones, partidos políticos, etc.) los que deberán demostrarla.

Requerimientos habituales

Según los criterios que hemos visto, podríamos resumir los requisitos de aprobación de una solicitud de refugio en los siguientes, sin que ésta sea una relación exhaustiva:

a) La huida del solicitante debe ser por motivos de persecución o conflictos de raza, religión, nacionalidad, pertenecía a determinado grupo social, de género u orientación sexual o por sus opiniones políticas (art. 3 de la Ley de Asilo).

b) Que las autoridades del país de origen tengan un papel activo o pasivo demostrable en la mencionada persecución, y que pueda demostrarse de algún modo que esa persecución afecta al solicitante.

c) Que el solicitante tenga medios de prueba de que esa situación le afecta a él o a miembros de su familia directamente, o medios de prueba de haber padecido tales penurias.

d) Estos medios de prueba pueden ser: sentencias o documentación judicial que afecte al solicitante o a su familia, recortes de prensa; información de fuentes oficiales españolas o de terceros países, tales como informes del Ministerio de Asuntos Exteriores, Centro Nacional de Inteligencia o institutos oficiales de política exterior; informes de organismos especializados en migraciones y asistencia a refugiados, etc.

e) En cualquier caso, es imprescindible que exista un hilo conductor entre la situación constatada por esos documentos y la que afecte de manera personal al solicitante o grupo familiar: su origen o lugar de residencia, su apellido, su pertenencia a un grupo social o político del que existan evidencias de su persecución, etc.

Los tribunales españoles han cercenado cualquier atisbo de esperanza en la compasión del sistema judicial. Una reciente resolución de denegación de asilo a diecisiete peticionantes saharauis en un puesto de frontera, que después confirmaría el Tribunal Supremo, se manifestaba en los siguientes términos:

Todos los solicitantes (los diecisiete) alegan haber sufrido detenciones; la mayoría de ellos alegan haber sufrido varias detenciones; la mayoría de ellos alegan que las detenciones que sufrieron se extendieron a varios días, incluso semanas; varios de ellos alegan haber sufrido penas de cárcel o haber pasado un tiempo en algún centro penitenciario en situación de prisión preventiva. Todos afirman haber sufrido malos tratos y/o torturas, y en un caso haber sufrido una violación. Varios de ellos afirman que a raíz de los hechos acontecidos el día 8 de noviembre de 2010 sufrieron agresiones, encarcelamiento o que sus residencias fueron atacadas. Y todos ellos narran de manera vaga e imprecisa cómo ha transcurrido su vida desde que se desalojó el campamento hasta que salieron en patera hacia España, casi tres meses.

Pues bien, los Instructores de la OAR [Oficina de Asilo y Refugio] encargados del análisis de las presentes solicitudes no han encontrado en las fuentes informativas habituales ya citadas una sola referencia a uno solo de los diecisiete solicitantes.

Las Oficinas de Asilo y Refugio mencionadas que forman el análisis de las solicitudes y ayudan a formular las propuestas de resolución, apenas disponen de mecanismos efectivos de evaluación. Las “fuentes informativas habituales” consisten en un superficial cotejo de la información que se obtiene de buscadores de internet; en pocas ocasiones se hace una pericia psicológica que pueda dar mayor respaldo a lo manifestado por los solicitantes de asilo, rara vez hacen requerimientos a organismos que trabajen sobre el terreno de conflicto a efectos de precisar datos sobre las solicitudes, y a pesar de todo esto, son las encargadas de formar la base argumental de la aceptación o denegación de una solicitud de asilo.

En síntesis: es necesario un enorme esfuerzo probatorio del asilado de su condición de víctima de una migración forzada, a pesar de que la norma diga lo contrario (art. 26.2 de la Ley de Asilo).

El asilo por motivos humanitarios

El Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley de asilo, tras las modificaciones efectuadas por el Real Decreto 2393/2004, permite la permanencia en España bajo la forma de autorización de estancia a las personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y no cumplan los requisitos previstos en la Convención de Ginebra y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, y en las que se aprecie que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para su vida o integridad.

Si en el caso del derecho de asilo apreciábamos una discrecionalidad por la vía de los hechos a la hora de conceder ese estatus, en el caso del asilo por motivos humanitarios esto es una realidad incluso plasmada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En una sentencia del 13 de diciembre de 2003,  se decía que “Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver“. 

De acuerdo a esto, el solicitante de asilo debe aportar elementos de prueba realmente solventes debe que existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherente a la persona en caso de que ésta tuviera que volver a su país.

Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la norma, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues la norma no atiende a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas.

La trampa de la discrecionalidad

La carga de la prueba para que le sea reconocido el derecho de asilo a un solicitante en la normativa española de refugio, así como el acervo administrativo y judicial en esta materia, recae sobre el propio solicitante. Es bastante obvia la dificultad que esto entraña a quien precisamente ha tenido que huir por razones como las que hemos visto.

Del otro lado, España no confiere a los organismos encargados de tramitar las solicitudes de los mecanismos de verificación suficientes para valorar en profundidad las solicitudes; son trámites rápidos, acelerados, que tornan imposible valorar correctamente los riesgos corridos por quien solicita protección y asistencia humanitaria. Por tanto, la adecuación normativa española a los convenios internacionales en la materia solo cumple con el expediente, siendo además un aviso a navegantes: el que quiera asilo, debe probarlo con esmero.

El propio Tribunal Supremo ha establecido: “(…) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones:

a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición;

b)se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación
satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes;

c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso;

d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así;

e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante».

Diego Herchhoren

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.
Diego Herchhoren
Compartir
Tweet about this on TwitterShare on FacebookBuffer this pageShare on Google+Share on VKEmail this to someone

Published by

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.

Deja un comentario