Hipotecas titulizadas: ¿por qué hay que demandar a las sociedades gestoras?

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no-debemos-no-pagamos

La sentencia de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima la demanda de TdA SGFT contra CREDIFIMO alumbra el camino para deshacerse definitivamente de una hipoteca empaquetada dentro de un Fondo de Titulización. La demanda requería a CREDIFIMO compensaciones económicas a los tenedores de bonos del Fondo de Titulización, dado que las hipotecas contenidas en él no cumplían en su mayoría con los requisitos de concesión establecidos en el Folleto de Emisión.

Si bien la demanda fue desestimada, su contenido nos permite dar “a Dios lo que es de Dios, y al César lo que es del César“, dado que la gran mayoría de las hipotecas vendidas a fondos de titulización no cumplen con ninguno de los requisitos de solvencia establecidos en los folletos de emisión. El reto es demostrar, en caso de que la Sociedad Gestora demande a los deudores hipotecarios o viceversa, que la entidad cedente ha engañado a los bonistas entregándole un producto (nuestra hipoteca) que no se corresponde con la realidad.

La reclamación surgió ante el creciente impago de los créditos hipotecarios que fueron cedidos al fondo, y en concreto, aquéllos de los que era acreedora hipotecaria CREDIFIMO, entendiendo que ésta no había cumplido con sus obligaciones en relación a “incidencias detectadas por TDA en un gran número de expedientes de los préstamos hipotecarios cedidos”, y que habían sido integrados en ese fondo.

El incumplimiento que reprochaba era no haber concedido los créditos cedidos en la forma que había alegado y garantizado en un 97%; es decir, no haber controlado de forma correcta el riesgo, incumpliendo los criterios de concesión que había garantizado se habían seguido para concederlos.

En dicha demanda, lo que pretendía TdA era que CREDIFIMO se hiciera cargo de los impagos de los créditos hipotecarios al no haber subsanado esta falta de controles, y ello porque si bien el cedente no responde de la solvencia del deudor sí está obligado a responder conforme a la garantía otorgada porque atendiendo a la misma se había fijado cuál era el riesgo de la inversión.

Y esa garantía era haber concedido los préstamos hipotecarios según unos concretos criterios, habiendo comprobado a través del informe que aportaba que había incumplido que esos criterios no se habían seguido, lo que incrementaba “el riesgo de la inversión” porque los bonistas de un fondo de titulización de activos hipotecarios han de confiar en haber la entidad financiera concedido esos préstamos tras el oportuno “análisis de solvencia y de riesgo”. La sentencia desestimó la pretensión de TdA, según la Audiencia Provincial, por “no haber acreditado sobre qué hipotecas se habrían cometido incumplimientos”.

Hipotecas titulizadas: hay que demandar al verdadero acreedor

Aquí está la clave: demostrar que el crédito hipotecario cedido está en contradicción con las características pintadas en el Folleto de Emisión; demostrar la mala fe de la entidad cedente buscando las diferencias entre la hipoteca que nosotros firmamos en su día con el banco y lo que éste le ha vendido al Fondo de Titulización. Detectadas estas diferencias, conseguiremos dos cosas: demostrar que han sido modificadas las condiciones del contrato, liberando a posibles fiadores solidarios (rara vez incluidos como “avalistas”) y además convertir la disputa hipotecaria en un problema entre los bonistas y el banco.

Pero nuestra acción no debe quedar aquí. Debemos también realizar un análisis exhaustivo de nuestro contrato de préstamo hipotecario que permita deducir la nulidad del mismo. La inclusión de cláusulas abusivas en el mismo o las condiciones usurarias son elementos para apostar por su nulidad, dejando en evidencia que el contrato que el banco nos ofreció no puede subsitir, sobre todo en aquellos casos en los que la entidad ya sabía que el deudor no iba a poder pagar ese crédito, obrando con mala fe.

Mala fe contractual

¿Pero cómo demostrar la mala fe?. Además de la inclusión de las cláusulas abusivas, de lo que se ha escrito mucho, hay que entrar en las arenas movedizas de las prácticas financieras. Desde 2003, las entidades sabían que el precio de las hipotecas estaba sobrevaluado; un informe del Boletín Económico del Banco de España advertía de los riesgos en los que estaban entrando las entidades financieras con su política de concesión de créditos. Por otro lado, la autoridad regulatoria informaba que en 2006 la deuda se había comido el ahorro familiar español. Pero dos años antes, el supervisor bancario advertía de que el ritmo de concesión era inviable. De acuerdo a estas previsiones, la concesión de hipotecas a viviendas con precios inflados contenía el pleno conocimiento de las entidades financieras de que en los años venideros el precio iba a bajar y por tanto la cuantía de los créditos también, lo cual hubiera sido contrario a la política de incentivos que han llevado adelante todas las entidades.

Los Fondos de Titulización que adquirieron estos créditos no podían ser desconocedores de esta realidad, o al menos no debían serlo al limitarse la suscripción de estos bonos a los llamados “inversores cualificados”. En síntesis, cuando el banco nos concedió esta hipoteca, tenía o debía haber tenido acceso a información que preveía el más que probable impago del préstamo, y los bonistas también.

Por tanto, las demandas contra las sociedades gestoras de los fondos de titulización deben contener necesariamente el conjunto de cláusulas abusivas (se recomienda leer un amplio listado contenido en la web de ADICAE), incluyendo la cuantía de lo que la Sociedad Gestora, que es la nueva acreedora del préstamo, nos debe; también será importante analizar la evaluación de riesgos realizada por los auditores del Fondo de Titulización y compararlo con nuestra propia hipoteca. Adjuntamos aquí un muy buen formulario de “demanda de nulidad de condiciones generales de contratación en préstamo hipotecario” realizado por la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios, que nos da poderosos argumentos contra las cláusulas abusivas. Pero es más, tenemos que echar el ojo en aquellos elementos de nuestro contrato de los que se deduce que la cláusula afectada contamina por completo el acuerdo.

#OpEuribor

Desde el año 2011, economistas y abogados lanzaron la #OpEuribor, una investigación que parte de la premisa de que el famoso índice que afecta a más de 18 millones de hipotecas en toda España es un índice manipulado por las entidades financieras y donde un usuario que solicite el desglose de cómo se calcula en su propia hipoteca nunca podrá ser respondido.

Recomendamos repasar el contenido de esta web dado que nos proporciona argumentos de peso para fundar la nulidad del préstamo en función de las irregularidades en la aplicación del Euríbor, un índice privado que no está sujeto a ninguna clase de control y del que apenas se sabe cómo se calcula.

Según Jose Manuel Novoa, periodista e investigador que destapó los efectos que tiene la titulización sobre las hipotecas “existe temor de la entidad gestora es que el propio fondo de titulización y ella misma vean que los deudores interponen demandas contra ellos (gestora y fondo). Porque, pensemos un poco, ¿quién es el beneficiario último de los intereses que paga el fondo de inversión? Si partimos de la base que la entidad de crédito cedente es un mero “administrador” y que quien cobra los intereses es el fondo y que el acreedor es el fondo,….. el deudor si tiene que reclamar algo es al fondo o a la gestora.

La gestora ha visto venir la jugada porque al considerarse que el acreedor es el fondo de inversión, la cláusula suelo y las demás martingalas que le hayan colocado al deudor se los debería comer el fondo. En definitiva, la eliminación de la cláusula suelo bendecida por el TJUE o por el TS a quien se le debería reclamar es a la Sociedad Gestora. Disparando en esta dirección la guerra esta ganada.

Fuentes: Asociación Hipotecados Activos, #OpEuribor

Diego Herchhoren

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.
Diego Herchhoren
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Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.

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