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Multidivisa: así te engañaron cuando contrataste tu hipoteca

Hipoteca multidivisa en yenes
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Las conocidas como “hipotecas multidivisa” fueron vendidas en los años de la burbuja inmobiliaria como oportunidad para pagar cuotas de un préstamo para vivienda más asequibles. En vez de estar referenciadas al EURIBOR o a índices alternativos, el interés percibido por el banco se indexaba a la fluctuación de una moneda extranjera, que normalmente eran los yenes japoneses o los francos suizos.

La mayoría de este tipo de préstamos se vendieron de manera ilegal a personas sin conocimientos financieros, o en otros casos, interponiendo supuestas “empresas de tutelaje” que asesorarían al cliente durante la vida del préstamo, pero que tras la firma de la escritura, desaparecían de escena. Este tipo de créditos, que se vendían incluso en televisión, están en abierto incumplimiento de la normativa bancaria y las disposiciones de la CNMV. En este post vamos a exponer algunas claves para que usted mismo pueda comprobar si ha sido engañado por su banco.

Actualizado 12/8/2018: una compañera nos ha señalado el posible conflicto entre el criterio de este artículo con la reciente sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 y la posterior modificación doctrinal que ha hecho el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017. Al final del post haremos una aclaración al respecto.

¿Por qué se contrataba un préstamo “multidivisa”?

El principal interés de este producto en los años de la burbuja, y fue el mecanismo por el que se captó el interés de los consumidores, era que se contrataba en momentos en que nuestra divisa de origen tenía una posición de alto valor frente a la divisa en la que contratábamos la hipoteca, beneficiándose el cliente de una cotización a la baja y un tipo de interés ventajoso.

Sin embargo, lo que no se explicaba normalmente a los clientes era que a la inversa también era posible que la divisa de origen (euro) se depreciara con respecto a la que se contrataba (yenes o francos suizos), y que a su vez el Banco Central de esos países subiera los tipos de interés, por lo que, en dicho caso, el capital que debíamos crecería, y con ello las cuotas mensuales a pagar. Para mostrar el ejemplo de este engaño tenemos un “publirreportaje” hecho en 2007 en Noticias Cuatro donde se ocultaba deliberadamente esta realidad.

El perfil de cliente

Normalmente, el consumidor medio de un préstamo destinado a la financiación de vivienda es un cliente de conocimientos financieros bajos. Como ya es doctrina en los tribunales españoles, una hipoteca multidivisa está considerada un producto de inversión complejo y no como un crédito tipo a los que estamos acostumbrados. Este matiz es muy importante, porque determinarlo así equipara este producto financiero a las acciones, a los plazos fijos, etc.

Para que una entidad financiera pueda colocar una hipoteca multidivisa a un cliente, es obligatorio establecer su perfil de conocimientos financieros. La Circular 2/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su anexo primero, y luego la Directiva europea sobre el Mercado de Instrumentos Financieros (MiFID, por sus siglas en inglés) incorporada a la Ley del Mercado de Valores de 1988 (ya derogada por otra de 2015) establecieron en la práctica cuatro perfiles de clientes, conocidos como Grupos I, II, III y IV, donde los del Grupo I y II podrían acceder en función de sus conocimientos a productos financieros complejos, mientras que los del Grupo III y IV tendrían acceso a productos de inversión más sencillos, como por ejemplo los plazos fijos.

El test MiFID

Para poder establecer a qué Grupo pertenecía el cliente de una hipoteca multidivisa, era necesario realizar un test de idoneidad o Test MiFID (así conocido a partir de noviembre de 2007) para así constatar su experiencia, conocimientos financieros, trayectoria y objetivos de riesgo, plazo de inversión, rentabilidad esperada y pérdidas máximas que está dispuesto a soportar. Una vez establecido el perfil de cliente en base a este test, el rango de productos que se le puede ofrecer es limitado a dicho perfil, no permitiéndose bajo ningún concepto que se le puedan ofrecer productos fuera del mismo. Si usted no pasó por este filtro previo -que es lo más probable-, ya puede considerar que su hipoteca multidivisa se formalizó ilegalmente.

La obligatoriedad de identificar correctamente el perfil del cliente antes de ofrecerle cualquier producto financiero data de antes de la entrada en vigor del estándar MiFID, como trasposición de la Directiva Europea 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros. Concretamente ya era obligatorio a partir del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y de la Orden Ministerial de 7 de Octubre de 1999, así como de las circulares de CNMV 1/1996 y 2/2000, en las cuales se establecían los modelos normalizados de contrato con identificación de perfil y autorizaciones expresas, así como el deber de información sobre riesgo sobrevenido. Si bien por entonces se dejaba al libre albedrío de cada entidad la redacción del mismo, los conocidos como “test pre Mifid”, es a partir de la entrada en vigor de los estándar MiFID obligación ineludible para el sector financiero español adoptarlos. Los test implantados a partir de entonces se conocen como “test post Mifid”.

Las obligaciones de la entidad financiera

Uno de los grandes problemas que han tenido los clientes de un préstamo multidivisa es que la fluctuación de la moneda a la que estaba indexado su contrato ha supuesto un incremento extraordinario de su cuota hipotecaria. Mucha gente ha perdido su vivienda porque le era imposible pagar el dinero que el banco le reclamaba en función de esta fluctuación monetaria, y los jueces de primera instancia que han ventilado las ejecuciones hipotecarias han hecho un abierto acto de desconocimiento de las obligaciones que tenían los bancos para este tipo de clientes, apuntalando así el negocio bancario, y no apreciando los abusos de este tipo de productos.

Al ser este préstamo un producto financiero complejo, el mismo estaba regulado por la Ley del Mercado de Valores vigente en ese momento, en concreto por lo establecido en el Art. 79.bis.8 de dicha Ley. A este respecto, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, establece en la Circular del año 2000, entre otras, la obligación de los bancos (en lo referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión) de orientar al cliente y realizar “las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias“.

Es obligación del banco proveer al cliente del asesoramiento para la toma de decisiones, con especial énfasis cuando la divisa a la que está indexada la operación comienza a presentar indicios previsibles de causa de insolvencia para el cliente, derivados del perjuicio económico creciente causado por el incremento insostenible de las cuotas mensuales. Dicho en otras palabras: si la evolución de la divisa suponía un incremento de las cuotas, el banco debería haber emitido una alerta al cliente para que realizara las modificaciones necesarias en el contrato de préstamo. Si a usted esto nunca le ocurrió, será la prueba evidente de la conducta indebida de la entidad financiera.

Las empresas de “tutelaje”

Una de las fórmulas que tuvieron los bancos comercializadores de las hipotecas multidivisa para sortear las obligaciones de las que hemos hablado fue la interposición de auténticas empresas fantasma que eran las encargadas de captar la clientela. Normalmente eran empresas de escasa relevancia que ofrecían no solamente préstamos de una cartera de entidades, sino que, para cumplir al menos formalmente con las obligaciones de información al consumidor, ofrecían también un “tutelaje” durante toda la vida del préstamo (25,30 ó 40 años) en el cual iban a ir asesorando al cliente sobre las decisiones que tenía que tomar en cada momento y en función de cómo evolucionara la divisa a la que se indexaba el préstamo.

La mayoría de estas empresas estaban operando irregularmente, y los bancos lo sabían. Antes del año 2008, el art. 66 de la Ley del Mercado de Valores establecía que estas empresas tenían que estar autorizadas por el Ministerio de Economía, a propuesta de la CNMV. Después, ya a finales de 2008, se creó por la Comisión la figura de EAFI o “empresa de asesoramiento financiero”, como consecuencia de una Directiva Comunitaria que buscaba diferenciar los servicios dirigidos exclusivamente a asesorar al inversor, de la venta o comercialización de productos financieros.

Un fraude consentido por los bancos

Era evidente que la intermediación de estas empresas era un fraude conocido por los bancos, ya que es de pura lógica concluir la imposibilidad de cómo empresas intermediarias sin apenas capital, sin patrimonio de ninguna clase y que no estaban autorizadas para realizar estas actividades podían prestar un servicio de tutelaje financiero que se prolongaría por décadas. Obviamente no podían hacerlo; no tenían ni la capacidad ni la solvencia para ofrecerlo, pero intermediarias y bancos engañaban a los clientes con estratagemas como la que aparecía en el “reportaje” de Noticias Cuatro, esto es, con la posibilidad de ahorrarse cientos de euros todos los meses en el préstamo para vivienda.

Y decimos que era un fraude conocido por los bancos entre otras cosas porque los mismos tenían la obligación de acreditar a estas empresas intermediarias. Desde el 21 de diciembre de 2007, cuando se introdujo el art. 79.quinquies de la Ley del Mercado de Valores de 1988, era obligación expresa de los bancos comercializadores identificar a estas empresas intermediarias y si éstas eran entidades acreditadas para realizar asesoramiento en materia de inversión. Si la empresa que medió en su préstamo multidivisa se encuentra en alguno de estos supuestos, tenga por seguro que el banco cometió otra irregularidad.

No debería albergarse duda alguna de que los bancos hicieron todas estas operaciones con fines claramente engañosos, y a la vista y paciencia de fiscales, jueces y organismos reguladores.

Actualización: ¿se debe o no aplicar la directiva MiFID?

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2017 que viene a acoger el criterio del TJUE relativo a este tipo de préstamos, tiene todavía muchas sombras. El TS ha modificado su criterio mantenido hasta entonces de entender que las hipotecas multidivisa eran un producto de inversión, y que por tanto hay que aplicarle el estándar MiFID.

Ahora ya no sería así. Las multidivisa serían productos complejos, pero no productos de inversión. Y este criterio, que tiene claroscuros, va a traer muchos problemas de interpretación. En el asunto ventilado por el TJUE se hacía referencia a un crédito al consumo en moneda nacional pero referenciado ficticiamente a una divisa extranjera. Este tipo de préstamos serían probablemente préstamos ilegales en España, ya que al signarse a una moneda de otro país permitiría al banco exigir más dinero del que efectivamente prestó, algo prohibido por la Ley de Usura que en su art. 1 afirma expresamente que “Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.”

En el caso español, las hipotecas multidivisas facultaban al banco a realizar, en nombre del cliente, diferentes operaciones de compraventa de moneda extranjera -normalmente se hacían en los tres días antes del abono de la cuota mensual-  y aplicar el incierto resultado al pago del préstamo, con lo que en ese caso, estaríamos ante un verdadero préstamo en divisas (no como en el caso analizado por el TJUE), con la opción de cambiar a otras divisas y al Euro, y por tanto tendrían características financieras de un préstamo con un derivado implícito de tipo de cambio. De ser así sería indudable que le serían de aplicación las reglas del estándar MiFID.

En cualquier caso, la casuística va a jugar un papel fundamental en la evolución de este problema, por lo que habrá que verificar en cada préstamo si estamos ante un contrato solamente referenciado a una moneda extranjera, o si hablamos de operaciones en divisa reales.

Diego Herchhoren

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.
Diego Herchhoren

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