Pacto comisorio: una dación en pago abusiva

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Dación en pago

«Le ofrecemos la mejor solución: usted nos entrega la casa y se olvida de la deuda». Parece un pacto interesante para quien tiene una deuda hipotecaria imposible de asumir. Pero tenga cuidado: puede estar delante de un acuerdo desventajoso, esto es, un pacto comisorio.

Démosle la vuelta a esta oferta: «usted nos entrega su casa a cambio de cancelar una deuda que nosotros mismos hemos prediseñado». Ahora ya no suena tan bien. Notarías de toda España avalan una práctica bancaria llena de puntos oscuros y que, de hecho, otorga innumerables ventajas contables para las entidades financieras.

El art. 1859 del Código Civil, aprobado en 1889, observó con preocupación ya en aquella época este tipo de prácticas, estableciendo así la prohibición del pacto comisorio, precisamente para evitar un enriquecimiento del acreedor a costa de la angustia del deudor.

La escasa regulación de la dación en pago

La dación en pago de vivienda habitual tiene escaso respaldo normativo. En el ámbito del derecho de los consumidores, es por primera vez que tiene tal consideración desde la aprobación del llamado Código de Buenas Prácticas bancarias, que establece un mecanismo en el cual las entidades financieras adheridas a él (prácticamente todas) deben someterse para poder celebrarla.

El Tribunal Supremo (STS de 19 de octubre de 2006) la define como “aquel negocio jurídico por el que el deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación”.

Regulación comunitaria

En el ámbito del derecho mercantil, tras la aprobación de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera (Directiva 2002/47/CE), y su posterior transposición al derecho español mediante el RDL 5/2005, se estableció la posibilidad de disponer del objeto de la garantía (dinero, valores instrumentos financieros) y la ejecución directa de las garantías cuando se produzca incumplimiento, sin necesidad de intervención de ningún fedatario o de autoridad pública, e incluso se permitió la apropiación directa del bien aportado en garantía por el propio acreedor.

Esta forma de cobro de deudas, de encaje complejo en el derecho español, vino a introducir agilidad y rapidez al sistema de constitución garantías y de su ejecución ante el acaecimiento de los “supuestos de ejecución” que el propio RDL 5/2005 establece.

Dicho Real Decreto prevé en sus artículos 11 y 13 como requisito de validez del acuerdo que las partes hayan previsto las modalidades de valoración, debiendo éstas ajustarse al valor actual de mercado, lo cual se condice con la doctrina jurisprudencial relativa a los procesos objetivos de valoración del bien entregado en pago (STS del 21/2/2017 ó la STS 24/6/2010). Ahora bien, ¿qué pasa cuando la vivienda no fue tasada correctamente?.

«Dí en pago mi vivienda pero no fue tasada»

El problema con las daciones en pago de la primera gran oleada de acuerdos celebrados en los períodos 2012-2014, cuando el precio de la vivienda bajó drásticamente, es que muchas de estas escrituras se celebraron sin esa valoración objetiva o con tasaciones erróneas, que ni siquiera respetaban la normativa de aplicación.

Y es en este punto en el que podemos encontrar que nuestra escritura de dación en pago, aparte de haber sido un buen negocio para el banco, puede incurrir en una prohibición: puede tratarse de un pacto comisorio.

¿Qué es el pacto comisorio?

El pacto comisorio es aquel que se introduce como condicionante del nacimiento de la obligación que se garantiza con hipoteca o prenda, y por el que se conviene que, incumplida la obligación asegurada, la cosa dada en garantía, pasa automáticamente a la propiedad del acreedor.

Con el pacto comisorio, la cosa, y no el resultado de su venta con retorno del sobrante, es lo que se sujeta directamente al cumplimiento de la obligación. Las entidades financieras suelen argumentar que el pacto comisorio es inexistente en los acuerdos de dación en pago porque dicho acuerdo se hizo con posterioridad a la entrada en mora del deudor.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 nos previene de este argumento:

Pero esa opción de la estipulación séptima entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c.), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c.), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil.

De acuerdo a la normativa que hemos expuesto, la existencia de una tasación correctamente elaborada es condición sine qua non para que dicho acuerdo de dación en pago no sea calificado de comisorio, por lo que en esos casos, la propiedad de la vivienda debería retrotraerse a los deudores o, en caso de que ésta haya sido vendida a terceros, obtener la correspondiente indemnización.

Comprueba si tu tasación fue correctamente elaborada en nuestro artículo: Tasaciones infladas: cómo demostrar la nulidad de nuestra hipoteca

Resumen:

  1. La dación en pago es legal en España, pero sujeta a condiciones.
  2. Se debe haber hecho una valoración de mercado correcta en el momento de la dación.
  3. En caso de no haber habido una valoración correcta, estamos ante un pacto comisorio prohibido.
  4. De declararse la existencia de un pacto comisorio, debe declararse la nulidad del acuerdo y devolver la vivienda, o en su caso, indemnizar proporcionalmente.

 

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.
Diego Herchhoren

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