Cómo parar la ejecución de las hipotecas titulizadas

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Protesta anti desahucios en Málaga. Crédito: Wikimedia
Protesta anti desahucios en Málaga. Crédito: Wikimedia

Generalmente, existe en el mércado del crédito hipotecario, así como en gran parte de los juzgados y tribunales que ventilan los asuntos relacionados con las ejecuciones hipotecarias que las mismas son cosa de dos: el cliente y el banco; y si el cliente no paga, el banco ejecuta. Pero la timba financiera de la banca de los últimos años ha hecho las cosas más complejas, y paradójicamente en algunos casos, también puede serlo para los bancos.

La titulización de hipotecas es un procedimiento por el que se transforman hipotecas en titulos o valores negociables, mediante su cesión a un Fondo de Titulización de Activos(FTA), quien a su vez emite unos bonos que pueden ser adquiridos por inversores, que rentabilizan el futuro del préstamo, es decir, si se paga o no se paga la hipoteca.

De esta manera, los bancos obtienen nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio y eliminan de su balance cargas negativas. El Banco de España ha declarado que “de conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración“. Esta realidad, desconocida por miles de deudores, es un instrumento útil para parar una ejecución hipotecaria.

Si el banco titulizó, ya no es titular del préstamo

Lo que viene a decir el Banco de España es que si un préstamo ha sido titulizado, la titularidad del mismo ya no es de la entidad que concedió el préstamo, sino del Fondo de Titulización de Activos (FTA); o en su caso, si fue titulizado un 50%, el banco solo podrá ejecutar la mitad del valor de la hipoteca. Hace algunas semanas hablábamos de los créditos litigiosos sobre los que se podía ejercer la demanda de retracto; en aquel caso, podíamos ejercer ese derecho porque existía una comunicación relativamente fehaciente bien del propio Juzgado o bien de la propia entidad que adquirió la deuda.

Sin embargo, de acuerdo a lo expresado por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España “no se desprende que los deudores tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización“. Esto puede suponer que el banco figure como titular o acreedor de la hipoteca que está siendo ejecutada, aunque realmente no esté legitimado para hacerlo.

¿Cómo saber si una hipoteca ha sido titulizada?

No es un proceso fácil. Este procedimiento especulativo está lleno de opacidad, y la normativa aplicable a los Fondos de Titulización de Activos ha sido normalmente generosa en materia de ocultamientos. En la actualidad, y por disposición del art. 17 d) de la Ley 5/2015 de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, todas las nuevas titulizaciones deben publicarse en el apartado previsto de la web de la CNMV, donde paulatinamente podremos ir consultando si nuestra hipoteca ha sido titulizada.

Esta información también podremos obtenerla en la Notaría donde se constituyó, en el Registro de la Propiedad, en el banco o en el mismo juzgado donde se está ejecutando, solicitando judicialmente a la entidad financiera acreedora que informe si el préstamo ha sido titulizado.

¿Qué consecuencias tiene la titulización de una hipoteca frente a una ejecución?

Las repercusiones pueden ser varias:

a) Si la titulización es del 100% y la ejecución ha sido instada por la entidad financiera que concedió la hipoteca, entonces hay una falta de legitimación activa, por lo que la ejecución no podría realizarse.

b) Si la titulización es de un porcentaje distinto al 100% y la ejecución ha sido instada por la entidad financiera en exclusiva y por el 100% del valor, se podrá solicitar que se deje sin efecto la ejecución o en su defecto, se despache ejecución solamente por el valor de la deuda, al no ostentar el banco el 100% de la misma.

c) Si la ejecución es instada por un Fondo de Titulización y directamente contra un avalista, es oponible el art. 685.1, que establece que “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes“.

Los avalistas en las ejecuciones de hipotecas titulizadas

Es habitual encontrar en las demandas de ejecución hipotecaria la acumulación de acciones contra el hipotecado y también contra el avalista, algo que solo puede darse en determinadas condiciones. Si bien del art. 105 de la Ley Hipotecaria establece la posibilidad de constituir garantías reales para toda clase de obligaciones sin alterar la responsabilidad del deudor, el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que hemos mencionado establece que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas podrá ejercitarse contra los bienes directamente garantizados.

Luego, el art. 682 de la LEC establece que este procedimiento sólo cabe cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda. Si la ejecución de la hipoteca no cubre el importe de la deuda debido a que la cantidad obtenida por la realización de la garantía no llega para cancelar el importe del principal más intereses u otros conceptos garantizados con la hipoteca, entonces sí entraría en juego la ejecución subsidiaria de los bienes o el capital del fiador, pero como un proceso autónomo.

Las entidades financieras, cuando reclaman una deuda contra un fiador o avalista, lo hacen en función de que los créditos titulizados fueron vendidos a un fondo de titulización, pero reservándose el ejercicio de los derechos contra el avalista; en los folletos de emisión de estos fondos suele expresarse así: “con reserva de las prestaciones accesorias para la entidad financiera“.

Sin embargo, esto es completamente ilegal. El art. 1528 del Código Civil establece que “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.“, y no existe normativa distinta en la regulación de los Fondos de Titulización que diga lo contrario, siendo esta norma civil de carácter obligatorio. Luego si el banco pretende ejecutar una garantía contra un fiador de una hipoteca titulizada, está perfectamente facultado para oponer su falta de legitimación, y en consecuencia, tumbar la ejecución.

 

Diego Herchhoren

Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.
Diego Herchhoren
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Diego Herchhoren

Abogado especializado en Derecho Internacional Público latinoamericano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED) y Debian System Linux Engineer por la Universidad Tecnológica Nacional (Argentina). Ex agente del Ministerio de Seguridad de la Nación argentina, actualmente es abogado en ejercicio en Madrid.

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